פסק-דין בתיק ע"א 2600/09

השופט י' עמית:

           שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' עדיאל) בגדרו נתקבלה תביעת המשיב 1 והוריו בת"א (י-ם) 8208/06 (להלן ובהתאמה: הילד ו-ההורים) לפיצויים בגין "הולדה בעוולה".

           דיון בשני ערעורים אלה אוחד עם תיקים נוספים שנדונו בהרכב מורחב במסגרת ההלכה הידועה במקומותינו כהלכת המר (ע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012)) ולאור הלכה זו, אנו חוזרים ונדרשים לערעורים.

           לצורך הנוחות נכנה את מכבי שרותי בריאות (היא המערערת בע"א 2600/09) המערערת ואת הילד והוריו (הם המערערים בע"א 2896/09) המשיבים.

העובדות הצריכות לעניין

1.        ביום 14.4.99, בשבוע ה-14 להריונה, בוצעה לאם בדיקת אולטרא סאונד על ידי טכנאית רנטגן.

           ביום 30.4.1999, בשבוע ה-16 להריונה, נשלחה האם על-ידי ד"ר בראון, הרופא המטפל מטעם המערערת, לסקירת מערכות בסיסית. זו נערכה על-ידי ד"ר תדמור ביום 6.6.1999 בשבוע ה-21 להריון ונמצאה תקינה.

           בשבוע ה-33 להריון ביצעה התובעת בדיקת אולטרא סאונד נוספת ובהערות נרשם כי לא בוצעה סקירת מערכות.

           ביום 19.10.1999 נולד הילד בניתוח קיסרי כשהוא סובל מחסר של צלע 12 בצד שמאל, מהתפתחות לקויה של עצם הזרוע ואחת מעצמות האמה ומחוסר של עצם האמה השניה. בתביעתם, טענו הילד והוריו להתרשלות בסקירת המערכות הבסיסית ולכך שלא יידעו את האם בדבר האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת בתשלום נוסף.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

2.        בית המשפט המחוזי קבע כי הסקירה הבסיסית שנהגה אותה עת לא כללה מדידה של עצמות הגפיים, ועל כן נדחתה טענת המערערת לרשלנות בגילוי המומים בסקירה הבסיסית.

           אשר לסקירה המורחבת, שאותה כאמור לא ביצעה האם, נקבע כי זו כללה בדיקה של הגפיים, ואילו הייתה מתבצעת, ניתן וצריך היה להבחין במומי הילד. אמנם מחוזר מנכ"ל משרד הבריאות משנת 1995 עולה כי לא הייתה חובה ליידע נשים בדבר האפשרות לבצע סקירה מורחבת, אך מומחי שני הצדדים הסכימו כי בשנת 1999 זו הייתה הפרקטיקה הרפואית המקובלת. פרקטיקה זו באה לידי ביטוי בנייר עמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה מחודש פברואר 2000, שם נכתב כי על פי הנוהל המקובל יש ליידע את האישה על האפשרות לבצע בדיקת אולטרה סאונד פרטית. עוד הפנה בית משפט קמא להוראת סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, לפיה נדרש רופא למסור למטופל מידע רפואי באורח סביר הכולל גם סיכויים וסיכונים של טיפול רפואי חלופי, וכן הסתמך על ההלכה שנפסקה בע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (19.12.2005) (להלן: עניין סידי). לאור זאת, נקבע על ידי בית משפט קמא כי היה על רופאי המערערת ליידע את האם בדבר האפשרות לבצע סקירה מורחבת בתשלום.

3.        בית המשפט בחן את עדותה של האם לפיה לא נמסר לה על האפשרות לעבור סקירה מורחבת, ומנגד, את עדותו של ד"ר בראון לפיה נהג באותה תקופה להבהיר אפשרות זו לכל מטופלותיו. המערערת הציגה "דף הסבר" למטופלות, הכולל הסברים בדבר אפשרות ביצועה של סקירה מורחבת בתשלום, אך נקבע כי לא הוכח שנהוג היה לחלק דף זה גם בשנת 1999, ולא הוצג תיעוד כי ניתן לאם הסבר בנוגע לסקירה המורחבת. טענת המערערת כי האם ידעה מחברותיה על עצם קיומה של סקירה מורחבת נדחתה, ונקבע כי ידיעה כללית כזו אינה תחליף להסבר הניתן על-ידי בעל מקצוע ואינה פוטרת את המערערת מחובת מסירת המידע.

           במישור העובדתי נקבע אפוא על ידי בית משפט קמא כי לא ניתן לאם הסבר אודות האפשרות לבצע סקירה מורחבת.

4.        לעניין הקשר הסיבתי הפנה בית משפט קמא לאמירות המומחה מטעם המערערת, כי אילו מומי הילד היו בפני הוועדה להפסקת הריון לפני שבוע 23 קיימת סבירות גבוהה שהוועדה הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון, ואם הפסקת ההיריון הייתה מתבקשת לאחר שבוע 23 "יכול להיות שהייתה ועדה שמאפשרת, וועדות אחרות שלא היו מאשרות". לאור זאת, נקבע כי יש להניח שהוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת להורים לבצע הפלה. מכאן, ובהסתמך על עמדת השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986), נקבע כי המערערת אחראית בנזיקין להולדתו בעוולה של הילד.

5.        במישור הנזק הסכימו הצדדים כי נכותו של הילד בתחום האורטופדי עומדת על 50%. הנכות בתחום הנפשי הועמדה על ידי בית משפט קמא על 5%, משנקבע כי עיקר הקשיים הנפשיים עימם הילד צפוי להתמודד, תואמים את הקשיים המאפיינים כל אדם עם נכות פיזית דומה.

           את אובדן כושר ההשתכרות של הילד העמיד בית המשפט על שיעור הנכות הרפואית המשוקללת (52.5%) ועל פי שיעור השכר הממוצע במשק לאחר היוון כפול נפסק בראש נזק זה סך של 871,169 ש"ח. בנוסף, נפסק פיצוי בגין ראשי הנזק הבאים: נזק לא ממוני - 400,000 ש"ח; עזרת צד ג' בעבר ובעתיד - 150,000 ש"ח; ניידות בעבר - 5,000 ש"ח; הוצאות רפואיות בעתיד - 10,000 ש"ח.

           סה"כ נפסק לזכות המערערים 1,436,169 ש"ח.

           תביעת האם להפסדי השתכרות נדחתה וכן נדחתה תביעת ההורים לפיצוי בגין כאב וסבל, משנקבע כי אינם עומדים בקריטריונים של הלכת רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון דהאן, פ"ד מד(3) 397 (1990). עוד נקבע כי כיוון שהילד יכול לתבוע את נזקיו בעצמו, אין תחולה להלכת ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק (5.6.2007).